Questão comentada · Direito da Criança e do Adolescente
Questão 42 — OAB XXVI
Em cumprimento de mandado de busca e apreensão do Juízo Criminal, policiais encontraram fotografias de adolescentes vestidas, em posições sexuais, com foco nos órgãos genitais, armazenadas no computador de um artista inglês.
O advogado do artista, em sua defesa, alega a ausência de cena pornográfica, uma vez que as adolescentes não estavam nuas, e que a finalidade do armazenamento seria para comunicar às autoridades competentes.
Considerando o crime de posse de material pornográfico, previsto no Art. 241-B do ECA, merecem prosperar os argumentos da defesa?
- ASim, pois, para caracterização da pornografia, as adolescentes teriam que estar nuas.
- BNão, uma vez que bastava afirmar que as fotos são de adolescentes, e não de crianças.
- CSim, uma vez que a finalidade do artista era apenas a de comunicar o fato às autoridades competentes.
- DNão, pois a finalidade pornográfica restou demonstrada, e o artista não faz jus a excludente de tipicidade.
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Comentário de cada alternativa
O conceito legal de cena pornográfica (art. 241-E do ECA) abrange a exibição dos órgãos genitais para fins primordialmente sexuais, sem exigir nudez. Fotos de adolescentes vestidas, em posições sexuais e com foco nos genitais, revelam finalidade sexual.
Pegadinha: Restringe o conceito legal de pornografia à nudez, requisito que a lei não prevê.O art. 241-B protege tanto crianças quanto adolescentes; o fato de as vítimas serem adolescentes não afasta o crime nem é o fundamento para rejeitar a defesa.
Pegadinha: Sugere uma distinção entre criança e adolescente que o tipo penal não faz.A excludente do art. 241-B, §2º, do ECA vale apenas para agentes públicos, membros de entidades legalmente constituídas com essa finalidade e representantes de provedores, que comuniquem o fato e mantenham o sigilo do material. Um artista particular não se enquadra.
Pegadinha: A finalidade de comunicar às autoridades só exclui o crime para as pessoas listadas no §2º, não para qualquer um.A finalidade sexual ficou demonstrada (posições sexuais e foco nos genitais), o que basta para o conceito do art. 241-E do ECA, mesmo sem nudez. Além disso, o artista não está entre as pessoas que o §2º do art. 241-B autoriza a armazenar o material para comunicar às autoridades.
Depois da prova, a posse do material do art. 241-B do ECA entrou no rol de crimes hediondos (art. 1º, parágrafo único, VII, da Lei 8.072/1990), e a redação vigente do tipo fala em registro com "violência sexual contra criança ou adolescente"; o gabarito continua válido em out/2026.
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