Questão comentada · Direito da Criança e do Adolescente
Questão 44 — OAB XX
Vanessa e Vitor vivem com o filho Marcelo, criança com 06 anos de idade, na casa dos avós paternos. Em um trágico acidente, Vitor veio a falecer. A viúva, logo após o óbito, decide morar na casa de seus pais com o filho. Após 10 dias, já residindo com os pais, Vanessa, em depressão e fazendo uso de entorpecentes, deixa o filho aos cuidados dos avós maternos, e se submete a tratamento de internação em clínica de reabilitação. Decorridos 20 dias e com alta médica, Vanessa mantém acompanhamento ambulatorial e aluga apartamento para morar sozinha com o filho.
Os avós paternos inconformados ingressaram com Ação de Guarda de Marcelo. Afirmaram que sempre prestaram assistência material ao neto, que com eles residia desde o nascimento até o falecimento de Vitor. Citada, Vanessa contestou o pedido, alegando estar recuperada de sua depressão e da dependência química. Ainda, demonstrou possuir atividade laborativa, e que obteve vaga para o filho em escola. Os avós maternos, por sua vez, ingressam com oposição. Aduziram que Marcelo ficou muito bem aos seus cuidados e que possuem excelente plano de saúde, que possibilitará a inclusão do neto como dependente.
Sobre a guarda de Marcelo, à luz da Proteção Integral da Criança e do Adolescente, assinale a afirmativa correta.
- AMarcelo deve ficar com os avós maternos, com quem por último residiu, em razão dos benefícios da inclusão da criança como dependente do plano de saúde.
- BMarcelo deve ficar na companhia dos avós paternos, pois sempre prestaram assistência material à criança, que com eles residia antes do falecimento de Vitor.
- CMarcelo deve ficar sob a guarda da mãe, já que ela nunca abandonou o filho e sempre cumpriu com os deveres inerentes ao exercício do poder familiar, ainda que com o auxílio dos avós.
- DEm programa de acolhimento familiar, até que esteja cabalmente demonstrado que a genitora não faz mais uso de substâncias entorpecentes.
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Comentário de cada alternativa
A guarda por terceiros é excepcional (art. 33, §2º, ECA) e vantagens materiais, como plano de saúde, não justificam retirar a criança da mãe que exerce regularmente o poder familiar; a falta de recursos materiais nem sequer autoriza a perda ou suspensão do poder familiar (art. 23 ECA).
Pegadinha: Usa benefício material (plano de saúde) como critério decisivo, em vez do melhor interesse e da convivência com a genitora.A assistência material prestada pelos avós paternos e a residência anterior não lhes dão preferência sobre a mãe, titular do poder familiar; a guarda a terceiros só cabe quando os pais não puderem exercê-la (art. 33, §2º, ECA; art. 1.584, §5º, CC).
A criança tem direito a ser criada no seio de sua família natural (art. 19 ECA), e a mãe, recuperada, com trabalho, moradia e escola para o filho, nunca abandonou a criança: o breve período com os avós durante a internação foi apoio familiar, não abandono. Logo, a guarda deve permanecer com a genitora, sendo a guarda de terceiros medida excepcional (art. 33, §2º, ECA).
O acolhimento familiar é medida provisória e excepcional, usada como transição quando não há como manter a criança na família (art. 101, §1º, ECA); aqui a mãe e os avós estão aptos a cuidar dela, e o tratamento da dependência não justifica afastamento.
Pegadinha: Transforma o acolhimento, medida excepcional, em solução de cautela diante de família apta.Resolva esta e milhares de outras questões
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