Questão comentada · Formação Humanística
Questão 11 — OAB XIX
Segundo o 1.723 do Código Civil, «É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família». Contudo, no ano de 2011, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. A situação acima descrita pode ser compreendida, à luz da Teoria Tridimendional do Direito de Miguel Reale, nos seguintes termos:
- Auma norma jurídica, uma vez emanada, sofre alterações semânticas pela superveniência de mudanças no plano dos fatos e valores.
- Btoda norma jurídica é interpretada pelo poder discricionário de magistrados, no momento em que estes transformam a vontade abstrata da lei em norma para o caso concreto.
- Co fato social é que determina a correta compreensão do que é a experiência jurídica e, por isso, os costumes devem ter precedência sobre a letra fria da lei.
- Do ativismo judicial não pode ser confundido com o direito mesmo. Juízes não podem impor suas próprias ideologias ao julgarem os casos concretos.
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Comentário de cada alternativa
Para Reale, a norma é integração dinâmica de fato, valor e norma: mantido o texto do art. 1.723 do CC, a mudança social (fato) e de valoração (igualdade, não discriminação) altera o sentido da norma. O STF não mudou o texto legal, mas lhe deu nova significação para incluir casais homoafetivos.
A ideia de que o juiz cria a norma do caso por poder discricionário aproxima-se do positivismo de Kelsen/Hart, não da tridimensionalidade de Reale, que explica a mudança pela tensão entre fatos e valores.
Reale não dá primazia isolada ao fato nem aos costumes sobre a lei; fato, valor e norma são elementos inseparáveis e em correlação dialética. Atribuir precedência ao fato é visão sociologista unilateral.
Pegadinha: Reduz a teoria tridimensional a um só dos seus elementos.A crítica ao ativismo judicial é um juízo político-ideológico sobre a decisão, e não a leitura da situação pela teoria tridimensional, que explica a mutação de sentido da norma a partir de fatos e valores.
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