Direitos Reais de Garantia: Penhor, Hipoteca e Anticrese

Por que estudar: as bancas cobram a teoria geral (art. 1.419 ss.), a nulidade do pacto comissório e a validade do pacto marciano, a distinção entre excussão e retenção, a pluralidade de hipotecas, o rol do art. 1.473 (inclusive os incisos novos), os prazos (15, 20, 30 anos, 2 + 2 anos) e as novidades da Lei 14.711/2023: extensão da hipoteca (art. 1.487-A), arts. 1.477 e 1.478 e execução extrajudicial hipotecária, validada pelo STF. Somam-se a Súmula 308 e o bem de família (Tema 1.261 do STJ).

1. Teoria geral

1.1 Conceito

Pelo direito real de garantia, o bem fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação (art. 1.419). É acessório: segue a sorte da dívida.

1.2 Efeitos

• Sequela: o bem responde ainda que transferido.
• Preferência: o credor pignoratício e o hipotecário excutem e preferem; na hipoteca, observa-se a prioridade no registro (art. 1.422).
• Exceção à preferência: dívidas que, por outra lei, devam ser pagas antes (art. 1.422, parágrafo único). Ex.: créditos trabalhistas e tributários (art. 186 do CTN) e a Súmula 478 do STJ, pela qual a cota condominial prefere à hipoteca.
• Excussão × retenção: penhor e hipoteca excutem. A anticrese retém e frui (art. 1.423). O credor anticrético não tem preferência própria da excussão, como se verá.
• Indivisibilidade: pagar parte da dívida não libera parte da garantia, ainda que compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação (art. 1.421). O herdeiro não remite parcialmente, mas pode remir o todo, com sub-rogação (art. 1.429).
• Saldo devedor: se o produto não bastar, o devedor continua obrigado pessoalmente (art. 1.430). A dívida remanescente fica quirografária.

1.3 Requisitos

Subjetivos (art. 1.420): só quem pode alienar pode gravar.

• Propriedade superveniente torna eficaz a garantia, desde o registro (§ 1º).
• Coisa comum: a totalidade exige consentimento de todos. Cada condômino pode gravar a sua parte (§ 2º).
• Cônjuge: a hipoteca exige outorga, salvo separação absoluta (art. 1.647, I).

Objetivos: só bens alienáveis (art. 1.420). Bem público afetado e bem de família convencional não servem.

Formais (especialização, art. 1.424): sob pena de não terem eficácia, o contrato declarará:

1. Valor do crédito, sua estimação ou valor máximo.
2. Prazo.
3. Taxa de juros, se houver.
4. Bem com especificações.

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1.4 Vencimento antecipado (art. 1.425)

• Deterioração ou depreciação que desfalque a garantia, se o devedor, intimado, não reforçar.
• Insolvência ou falência.
• Prestações não pagas pontualmente. Recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia à execução imediata.
• Perecimento sem substituição.
• Desapropriação: deposita-se a parte do preço necessária ao pagamento integral.

Nesses casos não se incluem os juros do tempo não decorrido (art. 1.426). Terceiro garantidor não é obrigado a reforçar, salvo cláusula expressa, se a perda ocorrer sem culpa sua (art. 1.427).

1.5 Pacto comissório e pacto marciano

• Após o vencimento, o devedor pode dar a coisa em pagamento (art. 1.428, parágrafo único). Dação posterior não é pacto comissório.
• Regra paralela na propriedade fiduciária: art. 1.365.