Licitações II — Contratação Direta e Procedimentos Auxiliares

Por que estudar: a contratação direta é a parte da Lei 14.133/2021 que mais gera questões práticas e ações de controle (improbidade, crimes, Tribunais de Contas). As bancas mais cobram: a distinção inexigibilidade (rol exemplificativo, competição inviável) × licitação dispensável (rol taxativo, discricionária) × licitação dispensada (art. 76, alienações); o art. 74 (exclusividade, artista consagrado por empresário exclusivo permanente, serviços técnicos com notória especialização, credenciamento e imóvel — que virou inexigibilidade); a contratação de advogados (Tema 309 do STF e Lei 14.039/2020); os valores do art. 75, I e II, o dobro para consórcios públicos e agências executivas e o somatório; a emergência (prazo de 1 ano, vedadas prorrogação e recontratação — ADI 6.890); a licitação deserta/fracassada há menos de 1 ano; a responsabilidade solidária do art. 73 (dolo, fraude ou erro grosseiro); o crime do art. 337-E do CP; e os procedimentos auxiliares — em especial o registro de preços (ata de 1 ano prorrogável, carona com limites de 50% e do dobro).

1. Contratação direta: fundamento e processo (art. 72)

1.1 Fundamento

Letra da Constituição (art. 37, XXI): a licitação é a regra, "ressalvados os casos especificados na legislação". Cabe à lei federal (normas gerais) prever as exceções. Estados e Municípios não podem criar novas hipóteses de dispensa.

Doutrina: a contratação direta não é contratação "sem processo". Há um processo administrativo formal, simplificado, que deve demonstrar o enquadramento legal, a escolha do contratado e a compatibilidade do preço. Na lição de Marçal Justen Filho, a ausência de licitação não significa liberdade para contratar de qualquer modo: os princípios da isonomia, da impessoalidade e da economicidade continuam incidindo.

1.2 Instrução do processo (art. 72)

Letra de lei: o processo de contratação direta (inexigibilidade e dispensa) deve ser instruído com:

1. documento de formalização de demanda e, se for o caso, ETP, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
2. estimativa de despesa (art. 23);
3. parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso;
4. demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários;
5. comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima;
6. razão da escolha do contratado;
7. justificativa de preço;
8. autorização da autoridade competente.

Publicidade (art. 72, parágrafo único): o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato do contrato deve ser divulgado e mantido em sítio eletrônico oficial. A eficácia do contrato depende da divulgação no PNCP em até 10 dias úteis da assinatura (art. 94, II).

Justificativa de preço na inexigibilidade/dispensa (art. 23, § 4º): quando não for possível estimar o valor pelos parâmetros usuais, o contratado deve comprovar que seus preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes, por notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 ano anterior, ou por outro meio idôneo.

Art. 71 aplicável: anulação e revogação seguem o art. 71 também na contratação direta (art. 71, § 4º).

1.3 Responsabilidade por contratação direta indevida (art. 73)

Letra de lei: "Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com *dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente* pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis."

• A responsabilidade é solidária (e não subsidiária).
• Não basta culpa simples: exige-se dolo, fraude ou erro grosseiro — em sintonia com o art. 28 da LINDB.
• Pegadinha frequente: itens que trocam "erro grosseiro" por "culpa" ou "solidária" por "subsidiária" estão errados.