Por que estudar: o tema aparece em cerca de 70 questões do banco do Cátedra, somando Legislação Penal Especial, Direito Penal, Processo Penal, Direitos Humanos e Direito da Antidiscriminação. Lidera em Defensoria (DPE-PE 2025, DPE-PR 2024, DPE-RJ 2023) e delegado (PF 2025, PC-PR 2021, PC-GO 2017), seguida de Ministério Público (MP-RJ 2026, MP-SP 2025) e magistratura (TJ-RJ 2026, TJ-CE 2025, TJ-SE 2025, TRF3 2025, TRF5 2025). As bancas repetem: a migração da injúria racial do art. 140, § 3º, do CP para o art. 2º-A da Lei 7.716/1989 (Lei 14.532/2023); a distinção entre injúria racial e racismo; a imprescritibilidade (HC 154.248); as majorantes novas (racismo recreativo, funcionário público, esporte e redes sociais); a homotransfobia (ADO 26 e MI 4.733); e a vedação do ANPP em crimes raciais (STJ).
1. Fundamento constitucional
1.1 O mandado de criminalização
CF, art. 5º, XLII: "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei".
| Consequência | Alcance |
|---|---|
| Inafiançável | Não cabe fiança, nem pelo delegado nem pelo juiz |
| Imprescritível | Não há prescrição da pretensão punitiva nem executória |
| Reclusão | A lei não pode punir o racismo com detenção |
- Inafiançável não significa preso até o fim do processo. A liberdade provisória sem fiança continua possível. A FGV considerou errado dizer que ela não cabe em crimes inafiançáveis como racismo e tortura (TRF3 2025, q. 32, alternativa E).
- Ao lado do racismo, só a ação de grupos armados contra a ordem constitucional é imprescritível (CF, art. 5º, XLIV). Tortura, tráfico, terrorismo e hediondos são inafiançáveis, mas prescrevem (art. 5º, XLIII).
1.2 Conceito de racismo: caso Ellwanger
No HC 82.424 (2003), o STF manteve a condenação de editor que publicava obras antissemitas. A Corte adotou um conceito político-social de racismo: não existe raça no sentido biológico, mas existe a construção histórica de grupos inferiorizados. Por isso, discriminar judeus é racismo e é imprescritível.
Esse conceito é a base da ADO 26: com fundamento no conceito político-social do caso Ellwanger, o STF considerou aplicáveis à homotransfobia os tipos da Lei 7.716/1989 (CEBRASPE, PF 2025, q. 59: C).
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