Poder Constituinte

Por que estudar: é um dos temas mais cobrados de Constitucional em todas as carreiras. Caem sempre: as características do poder originário; os limites ao poder de reforma (art. 60), com seus números de quórum e iniciativa e as cláusulas pétreas; a revisão constitucional (art. 3º do ADCT); o poder decorrente dos Estados, do DF e dos Municípios; e a mutação constitucional.

1. Conceito e titularidade

Poder constituinte é o poder de criar, modificar ou complementar uma Constituição.

• Teórico clássico: Emmanuel Sieyès (O que é o Terceiro Estado?, 1789). Ele distinguiu o poder constituinte dos poderes constituídos e atribuiu a titularidade à nação.
• Hoje, prevalece que o titular é o povo (art. 1º, parágrafo único: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição").
• Titularidade × exercício: o titular é sempre o povo. O exercício pode ser democrático (por assembleia constituinte eleita: convenção) ou autocrático (por outorga: usurpação).
• Titular × agente × exercente: o titular é o povo (permanente). O agente ou exercente é quem efetivamente redige a Constituição: uma assembleia eleita (que pode ser soberana ou não) ou um exercente não eleito (ditador, líder revolucionário, comissão de notáveis).
• Decisões pré-constituintes: normas que preparam a constituinte (convocação, forma de escolha, procedimento). No Brasil, a EC 26/1985 convocou a Assembleia Nacional Constituinte.
• Modelo adotado em 1988: Congresso Constituinte (os parlamentares eleitos em 1986 acumularam a função constituinte), e não uma assembleia constituinte exclusiva, que se dissolve após a promulgação.
• O poder originário é desconstitutivo-constitutivo: rompe com a ordem anterior e funda uma nova. A doutrina também fala em momentos constitucionais (Bruce Ackerman): períodos de intensa mobilização popular que alteram o sentido da Constituição.